[3]蔡定剑教授对通信的阐释将扩张通信秘密保护范围的基本原理揭示得更为清晰,他认为:通信广义上是指公民为了满足政治、经济、社会生活的各种需要而进行信息传递、交流的各种方法和手段,包括信件、电报、电话、传真、电子邮件等,它会随着科学技术的发展而不断丰富。
(三)《宪法》中的规范依据 《立法法》和《地方组织法》只能为省、自治区人大常委会的合宪性审查提供法律层面的规范依据。其后果就是,合宪性审查几乎被合法性审查所遮蔽。
四、结论 在我国,合宪性审查作为一项系统工程存在中央和地方两个层次。因此,美国联邦最高法院审理的宪法案件在数量上更加有限。[18]刘连泰:《中国合宪性审查的宪法文本实现》,载《中国社会科学》2019年第5期。一方面,它有助于预防不合宪的地方性法规进一步产生不合宪的下级立法和行政行为,而且它有助于避免因撤销不合宪的地方性法规而对法律秩序造成较大冲击。[30]由此观之,这一类合宪性审查区别于全国人大常委会的合宪性审查,属于分散式审查,可以在不同的地理空间同时展开。
[43]参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第266页。不仅如此,州法院在涉及联邦宪法问题的个案中同样可以并且应当依据美国《宪法》进行司法审查。相较于传统的邮政通信,电子通信的重要特征在于产生了大量的电子通信元数据(electronic communication metadata)
在公民私人精神领域,通信状态信息所包含的观念和思考以及对于促进人的自我实现的重要性可能并不亚于通信内容。[49]王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期。同时,实践当中存在适用争议的法律规范也可以宪法为指针进行修改。[7] 学术讨论的含混不清使得实务中对非通信内容信息的宪法保护问题的回应值得推敲。
殷啸虎主编:《宪法学:原理与应用》,上海社会科学出版社2016年版,第129页。其次,《宪法》第39条规定:中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。
宪法区分了赔偿和补偿,补偿的前提在于干预行为的合法性。1982年4月23日全国人大常委会分组讨论宪法修正案草案时,马识途对该条款感到不解:写的特别长……为什么有这样详细注解?他主张改为非依法律不得妨害即可。如果通过通信记录上的通话时间、通话时长、结束时间等信息,则能够大致推知不同通信主体的私人关系、作息时间甚至个人的社会关系网络等信息。最后,《宪法》第41条第3款规定:由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。
禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。[45]参见程雷:《秘密侦查立法宏观问题研究》,载《政法论坛》2011年第5期。其次,限制公民通信秘密核心领域的程序有待立法形成。[6]参见张杰、李长喜:《通信秘密法律保护研究》,载《云南大学学报(法学版)》2005年第2期。
立法机关对《宪法》第40条的理解也采纳通信内容秘密说:通信秘密是指公民与他人的信件或电报、电话中的一切内容,任何组织或者个人不得偷听、偷看或者采取其他方式获取通信内容。[34]对于通信秘密而言,何种干预行为方能构成宪法严格持否定性态度的侵犯,是一个无法回避的解释学问题。
在这一背景下,通信秘密的保护范围不能仅及于通信内容,因为通信秘密对于其他基本权利的行使形成了结构性保障。但通信状态依然是一个不确定法律概念,前文所提出的通讯记录、通话详单、移动通信中产生的IP地址、移动基站定位信息等电子通信元数据是否落入又何以落入通信秘密保护范围的设问并未完全得到回答。
林来梵:《宪法学讲义》(第三版),清华大学出版社2018年版,第398页。例如立法者不得通过立法规定监听、窃听高考考场周边的电信通话内容。蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版,第234页。对于通信状态落入通信秘密保护范围的规范判断不能无视通信秘密条款背后预设的价值维度。其次,非通信过程中产生的电子通信元数据不属于通信秘密的保护范围。②利用电波、光波等传送信息,旧为通讯。
但是,通信状态预设了交互性和特定性的双重标准,通信过程中使用的一般化的个人信息,即个人姓名、联系电话、电子邮箱、通话号码等信息由于无法反映特定的通信状态,故而不属于通信秘密的保护范围。在实定法上,检查、搜集公民通信的内容信息以及行踪类管理性电子通信元数据作为加重法律保留的事项。
因此,从宪法文本层面需要首先厘清何为通信。具有较强的信息解读能力的电子通信元数据是大数据时代通信状态信息的主要载体,其中,部分结构性和组织性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围,描述性等其他类型电子通信元数据则落入推导的个人信息受保护权或隐私权的保护范围。
因此,通信秘密的保护无关乎其通信手段,无论是邮政通信、局域网络通信还是公共网络通信,都应当纳入通信秘密的保护范围。然而,传统学说主张的完全宪法保留说在宪法文本、价值基础和制宪史材料层面都存在一些无法解释的障碍。
[2]1982年在修宪讨论时,班禅委员提出,现代技术发达,电话窃听等是否包括?彭真说,这里只讲通信,其他另谈吧。参见吴沈括、邢政、崔婷婷:《欧盟〈电子隐私条例〉(草案)研究》,载《网信军民融合》2019年第1期。从文义而言,通信有两层含义:①互通书信。如果借用美国国家安全局前总法律顾问贝克尔(Baker)的表述:电子通信元数据绝对会告诉你关于别人生活的一切,如果你有足够的电子通信元数据,你就不需要通信内容数据。
(二)通信状态作为通信秘密保护范围的价值基础 通信秘密以保护私生活自由,保护特定人之间交流的内容不让其他人知道为主要目的。参见李宏勃:《法制现代化进程中的人民信访》,清华大学出版社2007年版,第80页。
参见蔡建辉诉莱州市公安局治安行政处罚案,山东省莱州市人民法院(2017)鲁0683行初2号行政判决书。[32]也忽视了《宪法》第40条第一句开宗明义规定了对通信权进行明确的法律保留,宪法完全保留说无法对本条第一句和第二句的逻辑关系进行合理解说。
[39]但这一主张最终并未被制宪者采纳。杜文的逻辑起点在于有秘密性或合理隐私期待可言的通信信息才属于通信秘密的保护范围,基本逻辑是通过判断通信信息的秘密性来进一步判断该内容是否属于通信秘密的保护范围,这颠倒了通信秘密所预设的基本逻辑。
[35]陈征:《征收补偿制度与财产权社会义务调和制度》,载《浙江社会科学》2019年第11期。截至1982年底,全国城市市内固定电话装机总量已达154万户,农村固定电话装机总量已达80万户。参见毛京丽、董跃武编著:《数据通信原理》,北京邮电大学出版社2015年版,第152页。例如,侦查机关调取公民储存在电信服务公司的相关个人资料,交通管理部门对某时段某区域移动通信号码进行统计记数以调节城市交通运行情况,这些行为属于对个人信息受保护权或隐私权等其他基本权利的限制,无须满足《宪法》第40条设置的理由要件和主体要件。
但部分学者主张法院等公权力机关调取公民通讯记录违反了《宪法》第40条,通信相关信息属于通信秘密的保护范围。民法学界有学者认为,在将个人信息保护制度中的告知—同意原则引入《民法典》和《个人信息保护法》的过程中,必须注意到《宪法》第40条所划定的宪法边界。
一次完整的通信活动既包括通信内容信息,也包括何时、何地、与何人、用何种方式进行通信等通信状态信息,这些通信状态信息产生于特定通信活动之中,是特定通信活动不可缺少的组成部分。另一方面,通信秘密作为一项基本权利也有被实质性掏空之风险,因为公权力机关或个人可能借助通信状态信息描绘公民的社会关系网络、检举信息的消息来源等极为个性化的信息,甚至能够被检举对象或者利益相关人推知大致的通信内容,使得通信秘密保障似有实无。
(二)侵犯的规范解释 1.形式层面:侵犯的非法性 在文义解释层面,侵犯一词属于并列式中文语词,作为动词由侵和犯共同构成,犯在此时词义等同于侵。[16]在笔者看来,随着通信文义的发展,通信的意涵覆盖了传统意义的通信和现代的电子通讯,区分通信和通讯意义不大。